政法干警《民法學》精講筆記二

　　第二部分 民事主體

　　一、自然人

　　1.民事權利能力(資格)與行為能力(辨認、控制)

　　(1)胎兒與死者

　?、龠z產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。分三種情況，A、胎兒為活體，則應留份屬于嬰兒，由監護人母親保管;B、胎兒為死胎，應留份失去意義，按法定繼承分配給其他繼承人;C、胎兒出生后旋即死去，該應留份轉化為嬰兒的遺產，由其母親繼承(遺囑繼承也同樣應當保留繼承份額，否則遺囑部分無效，因為胎兒出生后屬于沒有勞動能力又沒有生活來源的繼承人，其母親的撫養費不視為生活來源―――繼承人是否缺乏勞動能力又沒有生活來源，應按遺囑生效時該繼承人的具體情況確定)

　?、谔菏艿角趾?，如果胎兒流產的，視為對母親的傷害，死胎是不能要求賠償的，而胎兒如果存活，但由于傷害導致畸形，則可以要求賠償―――胎兒和嬰兒的關系如同設立中的法人和成立后的法人(同一體說)

　?、鄢錾鷷r間：戶籍證明→醫院出生證明→其他證明

　?、芩劳霭ㄉ硭劳龊屯贫ㄋ劳?，侵犯死者名譽的由近親屬按親等順序去維護(先是配偶、父母、子女，如果沒有的，則是其他近親屬)――注意：此時侵犯的不是死者的名譽權，而是社會的公共利益，但并不是社會上的每個人都可以起訴(折射說：這種公共利益，折射到死者的利害關系人身上――我國規定為死者的近親屬)

　?、莶⒉皇侨魏蔚娜松頇喽茧S著人的死去而喪失，知識產權中的人身權就是例外

　?、尴嗷ビ欣^承關系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡;幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。

　　(2)特殊權利能力

　　結婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲。

　　(3)視為完全行為能力人

　　十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人

　　(4)無行為能力人的行為效力：

　　A、純粹受益和行為能力以內的細小民事行為有效;

　　B、其他行為均無效;

　　C、如果訂立合同，合同本身不能成立;

　　(5)限制行為能力人的行為效力：

　　A、純粹受益和行為能力以內的有效;

　　B、行為能力以外的雙方行為是效力待定;(但簽訂合伙協議是無效的，因為根據合伙企業法規定，合伙人必須是完全民事行為能力人)

　　C、行為能力以外的單方行為無效――如遺囑;

　　D、婚姻行為也無效――雖然婚姻行為是雙方行為

　　2.自然人的住所

　　【民法通則】第十五條 公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所。

　　【民通意見】9.公民離開住所地最后連續居住一年以上的地方，為經常居住地。但住醫院治病的除外。

　　公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所。

　　3.監護

　　(1)三種監護：以父母為核心

　　未成年人的法定監護人順序：(同樣適用于未成年的精神病人)

　?、俑改?----未離婚的承擔共同責任;離婚的，不和孩子生活的一方承擔補充連帶責任

　　②祖父母、外祖父母

　?、?成年)兄、姐

　　④其他親屬、朋友，經未成年人父母所在單位或未成年人住所地居委會、村委會同意

　?、菸闯赡耆烁改杆趩挝换蛭闯赡耆俗∷鼐游瘯?、村委會或民政部門

　　除父母之外，其他有監護資格的人可以協議確定監護人。

　　精神病人的法定監護人順序：

　?、倥渑?/p>

　?、诟改?/p>

　?、鄢赡曜优?/p>

　?、芷渌H屬

　?、萜渌H屬、朋友，經精神病人所在單位或住所地居委會、村委會同意

　　⑥精神病人所在單位或住所地居委會、村委會或民政部門

　　監護人可以將監護職責部分或者全部委托給他人。因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監護人承擔，但另有約定的除外;被委托人確有過錯的，負連帶責任。

　　法定監護人與受托監護人對責任承擔的協議只對內部有效

　　委托監護必須有明確的委托協議，因此學校、幼兒園對孩子沒有任何監護的關系，只是教育與被教育、管理與被管理的關系，因為監護是一種身份關系學校、幼兒園對孩子侵權或被侵權承擔責任，是按過錯來承擔侵權責任

　　(2)指定監護的特殊問題

　　對擔任監護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定監護不服可以訴訟，前提是已經被指定了(前置程序)監護人被指定后，不得自行變更。擅自變更的，由原被指定的監護人和變更后的監護人承擔(連帶的)監護責任。

　　前一順序有監護資格的人無監護能力或者對被監護人明顯不利的，人民法院可以根據對被監護人有利的原則，從后一順序有監護資格的人中擇優確定。被監護人有識別能力的，應視情況征求被監護人的意見。

　　監護人可以是一人，也可以是同一順序中的數人。

　　(3)監護人的職責與法律責任

　?、俪秊楸槐O護人的利益外，不得處理被監護人的財產(否則處分行為無效―――比如監護人用被監護人的錢買房子，并不是房屋買賣合同無效，而是買的房子歸被監護人所有)

　　②監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的，應當承擔責任;給被監護人造成財產損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷監護人的資格

　?、圩⒁猓罕槐O護人侵權時，監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。(但前提是被減輕的部分必須有人來承擔，如果沒有，則監護人即使盡了監護責任，也要承擔全部的民事責任)

　　4.宣告失蹤

　　(1)條件：下落不明滿兩年;

　　A、有失蹤的事實

　　B、上述事實持續滿兩年

　　(2)期間的計算方法：

　　期日是指某個時間點;

　　期間是指一段時間。

　　期間分為權利消滅的期間(訴訟時效、除斥期間)和權利發生的期間(如申請宣告失蹤、宣告死亡的需要等待的2年或4年的時間)

　　起算點：從事故發生之日或走失之日起;戰爭期間失蹤的，從戰爭結束之日起，起算日不計入期間

　　期間的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日為期間的最后一天

　　期間的最后一天的截止時間為二十四點。有業務時間的，到停止業務活動的時間截止

　　民通意見規定公告期間為半年，但民事訴訟法已經規定公告期為三個月，應以三個月為準，

　　(3)申請人

　　申請宣告失蹤的利害關系人，包括被申請宣告失蹤人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與被申請人有民事權利義務關系的人(債權人、債務人、合伙人)，申請宣告失蹤沒有先后順序

　　(4)代管人

　　失蹤人的財產由他的配偶、父母 、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。

　　代管人沒有先后順序，代管有爭議的，沒有以上規定的人或者以上規定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管。

　　無民事行為能力人、限制民事行為能力人失蹤的，其監護人即為財產代管人。

　　失蹤人所欠稅款、債務和應付的其他費用，由代管人從失蹤人的財產中支付。

　　代管人直接以自己的名義作為訴訟的原告或被告

　　5.宣告死亡

　　(1)三種情形

　?、傧侣洳幻鳚M四年的;――包括戰爭中走失的(戰爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰爭結束之日起計算)

　　下落不明是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況。對于在臺灣或者在國外，無法正常通訊聯系的，不得以下落不明宣告死亡。

　?、谝蛞馔馐鹿氏侣洳幻?，從事故發生之日起滿二年的;

　?、刍蛘咭蛞馔馐鹿氏侣洳幻?，經有關機關證明該公民不可能生存(沒有申請期的限制;)

　　(2)公告期

　　宣告死亡的公告期間為一年。―――即使是因意外事故而下落不明(沒有機關證明)

　　因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個月。

　　(3)申請人

　　申請宣告死亡的利害關系人的順序是：(前一次序沒有申請，后一次序不得申請)

　　(一)配偶;

　　(二)父母、子女;

　　(三)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女;

　　(四)其他有民事權利義務關系的人。

　　申請撤銷死亡宣告不受上列順序限制。

　　(4)死亡日

　　被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期，即判決生效之日

　　被宣告死亡和自然死亡的時間不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效。

　　但自然死亡前實施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，則以其實施的民事法律行為為準。

　　(5)宣告死亡的效力：和生理死亡后果相同

　?、倜袷聶嗬芰Γ袨槟芰适?/p>

　?、诨橐鲫P系自然結束

　　③配偶取得單方送養孩子的權利

　?、茇敭a繼承立即開始

　　(6)撤銷判決的效力→凡是涉及第三人的就不能恢復，不涉及第三人的就盡量恢復

　　a.婚姻：

　　被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷后，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復;如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關系自行恢復。

　　b.收養：

　　被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經本人同意而主張收養關系無效的，一般不應準許，但收養人和被收養人同意的除外。

　　c.繼承：

　　被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產。依照繼承法取得他的財產的公民或者組織，應當返還原物;原物不存在的，給予適當補償。其原物已被第三人合法取得(這里的取得不是善意取得)的，第三人可不予返。(沒有提到孳息問題)

　　d.賠償：

　　利害關系人隱瞞真實情況使他人被宣告死亡而取得其財產的，除應返還原物及孳息外，還應對造成的損失予以賠償。

　　(7)宣告失蹤與宣告死亡的關系

　　宣告失蹤不是宣告死亡的必經程序。公民下落不明，符合申請宣告死亡的條件，利害關系人可以不經申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡。但利害關系人只申請宣告失蹤的，應當宣告失蹤;

　　(有發言權的)同一順序的利害關系人，有的申請宣告死亡，有的不同意宣告死亡，則應當宣告死亡。

　　二、法人

　　1.三個特征：――以有限責任為核心

　　獨立人格、獨立財產、獨立責任

　　2.法人分類：以營利為核心

　?、傥覈姆诸?以是否營利來分)：

　　企業法人：公司法人(有限，股份)、非公司法人(工廠、廠礦、商店、農場)

　　非企業法人：機關法人(權利、行政、司法機關)、事業單位、社會團體(基金會法人)

　?、诖箨懛ㄏ档姆诸?先以職能來分)：

　　公法人：相當于我國的機關法人

　　私法人：按組成因素分為社團法人和財團法人

　　社團法人有股東(法人成員)和工作人員;財團法人只有工作人員(如寺廟里的和尚)

　　私法人：按是否營利分為營利性社團法人和公益性社團法人

　　營利法人：不僅指從事營利活動，且需要將盈利進行分配給投資人

　　財團法人沒有投資人，因此財團法人都是公益性法人，也當然沒有意思機關(權利機關)

　?、弁鈬ㄉ系摹吧鐖F法人”相當于中國法上的“企業法人+事業單位法人+社會團體法人”，與中國的“社會團體法人”相去甚遠。其中“公益法人”相當于中國法上的“事業單位法人+社會團體法人+基金會法人”。

　　3.法人的權利能力的限制與經營范圍

　　法人本身的權利能力和行為能力高度一致，但每個法人的權利能力不同

　　法人的權利能力的限制：

　　自然性質的限制：如不能結婚、不能繼承、不能要求精神損害賠償等

　　目的的限制：章程中規定，營利目的或非營利目的

　　法律的限制：禁止經營、限制經營、特許經營(食鹽、煙草)

　　企業法人的民事權利能力與經營范圍之間并無必然聯系

　　違反經營范圍導致行政違法，但民事行為仍然有效

　　4.法人與法人機關

　　法人機關指依法律、條例、章程規定產生的，設立于法人內部的，不需特別委托授權就能夠以法人名義對外代表法人進行民事活動，對內管理法人事務的組織或個人。法人機關是法人的組成部分，無獨立人格、法人機關的行為就是法人的行為。法人機關對外以法人名義從事民事括動時，與法人之間屬于民法上的“代表”關系。(代表人與被代表人是同一主體，是靈魂與軀殼的關系);故如無相反證據，法人機關的行為即為法人的行為，法律后果由法人承擔。

　　在社團法人，意思機關就是社員大會，而財團法人沒有自己的成員，故沒有自己的意思機關，以股份公司為例，其法人機關包括：股東大會(權力機關、決策機關、意思機關)、董事會(業務執行機關)、監事會(監督機關)、總經理(輔助業務執行機關)。

　　5.法人與法人代表(法定代表人對外部是代表關系)

　　法定代表人指依法律或法人章程規定代表法人行使職權的負責人。我國法實行單一法定代表人制，一般認為法人的正職行政負責人為其惟一的法定代表人。如公司為董事長或執行董事或總經理(《公司法》第13條》.而證券交易所的法定代表人為總經理((證券法》第107條)。全民所有制工業企業的法定代表人為廠長或經理。(根據新公司法，董事長已經不是當然的法定代表人)

　　法定代表人與公司法人在內部關系上也往往是勞動合同關系，故法定代表人屬于雇員范疇(但也可能是委任關系)。但對外關系上，法定代表人對外以法人名義進行民事活動時，其與法人之間并非代理關系，而是代表關系，且其代表職權來自法律的明確授權，故不另法人的授權委托書。是故，法定代表人對外的業務行為即為法人行為，其后果由法人承擔(《民法通則》第43條〕。并且，法人不得以對法定代表人的內部職權限制對抗善意第三人(《合同法》第50條)。關于此點(表見代表制度)，請詳見專題“委托與代理”。

　　6.法人與法人雇員(工作人員對外是代理關系)

　　法人工作人員與法人在內部關系上屬勞動合同關系或雇傭合同關系，工作人員對外以祛人名義從事民事活動時屬委托代理關系。如一公司法人的一個業務員對外代理公司簽訂合同時，需持有公司的授權委托書，否則可能構成無權代理或表見代理(參見《合同法》第48一49條)

　　依《民法通則》第43條，法人對其工作人員的職務行為要承擔法律責任，但對職務行為以外的行為不承擔責任。

　　7.法人與法人成員

　　法人成員就是指法人出資人，以公司法人為例，公司法人成員就是公司股東，公司法人由多個成員組成(國有獨資公司、一人公司除外)，法人與法人成員在人格、財產、責任上均相互獨立。法人成員有參與法人機關(股東大會)等權利。

　　需要明確的是：外國法人分類中的財團法人沒有法人成員。

　　8.法人與職能機構、分支機構

　　相同點：分支機構和職能機構產生的責任最終都由法人承擔

　　(1).分支機構指在法人總部之外區域依法設立的執行法人一部分營業活動的組織:最典型的即是分公司(《公司法》第14條第1款)

　　(2).職能機構是指法人總部設立的執行法人一部分職能的機構，常見的有企業法人的科(室〕、車間等，如財務部、研發部，公關部等。

　　(3).二者區別在于：

　　A、分支機構在法人授權范圍內能以自己名義從事營業活動，具有相對獨立的民事主體資格。

　　B、職能機構不具有任何民事主體資格，以其名義從事的民事活動統歸無效，如《擔保法》第10條、第29條規定，企業法人的分支機構在法人授權范困內提供的保證是有效的，但職能機構絕不可以擔當保證人，以其名義出具的保證合同是無效合同。

　　C、分公可亦不同于子公司。子公司在人格、財產、責任均獨立于其控股股東母公司，為一獨立企業法人，但分公司不是獨立企業法人。

　　9.成立、設立、變更、清算與終止

　　(1)成立與設立：設立中的法人

　　設立活動+設立登記(生效要件)=法人成立(同時獲得營業資格和法人資格)

　　在完成設立登記之前，任何人不得以企業法人的名義從事營業活動

　　設立中法人的營業行為無效，各個設立人的承擔無限連帶責任(視為合伙關系)

　　法人成立后，成立前的設立行為的責任由法人承受(同一體說);

　　法人如果沒有成立，設立失敗，則設立行為還由設立人承擔連帶責任

　　由于設立人的過錯導致損失，成立后的法人可以要求設立人賠償

　　(2)變更、分立與合并：

　　法定代表人的變更：變更決定(已經生效)+登記(對抗要件)=對抗第三人

　　變更法定代表人需要登記，但只是對抗要件，而非生效要件

　　分立的種類

　　①A→A、B;(派生分立)

　　②A→B、C;(新設分立)

　　合并的種類

　?、貯、B→A(兼并、吸收合并);

　　②A、B→C(新設合并);

　　分立與合并導致解散的，不需要清算，因為債權債務有人承擔

　　(3)終止與注銷：清算法人與清算組織

　　終止事由出現+清算(必經程序)+注銷登記(生效要件)=法人終止

　　假如解散了、撤消了，在清算階段，沒有辦注銷登記，營業資格喪失，但法人資格仍存在。作為清算法人可以進行為了清算的處分活動，但不能繼續營業(營業資格與法人資格的分離制度)。

　　10.聯營(考試一般不會考，是已經名存實亡的制度)

　　(1)保底條款：

　　指聯營一方參與投資、經者管理，分享盈利，但不承擔虧損―――在聯營體虧損時，仍要收回投資及固定利潤的條款。其效力為：

　?、僭摋l款無效;

　　②聯營體虧損時保底方已取回的固定利潤應退回;

　?、墼摋l款無軟不影響聯營合同中其他條款的效力。

　　(2)名為聯營，實為借貸

　　①該條款指一方雖投資，但不參與經營管理也不承擔風險，不論虧盈均按期回收固定利潤。

　?、谠摋l款屬《民法通則》第58條第(七)項及《合同法》第52條第(三)項所列的“以合法形式掩蓋非法目的”的條款，即“隱匿條款，絕對無效”

　?、鄄粌H該條款無效，而且整個“聯營合同”均歸無效。因為聯營是假，借貸是真。非金融機構之間的企業資金拆借行為歷來為我國法所不允許。

　?、芫唧w處理有3點：

　　A、本金返還給出資方;

　　B、出資方利息沒收;

　　C、對另一方處以相當于同期銀行貸款利息的罰款;

　　三、民事主體、訴訟主體與責任主體之異同：

　　(一)概述

　　1、民事主體，即民事法律關系的主體，依我國法律.包括公民、法人及其他組織，以及個別情形下的國家(如國家成為無主財產的所有人)。

　　2、訴訟主體，專指民事訴訟主體，是民事訴訟法律關系的主體，其范圍與民事主體既有區別，又有聯系。而二者之區別，正是司法考試的一個重點對象。

　　3、責任承擔者，專指民事主體與訴訟主體不一致時，民事訴訟判決中的民事實體法律責任的承擔人

　　(二)個體工商戶(《個人獨資企業法》頒布后，該制度將慢慢消亡)

　　個體(工商)戶可以字號名義從事民事活動，但不是民事訴訟主體，而業主是被告

　　名義業主和實際經營者不一致的是共同被告，連帶責任，但最終責任由實際業主承擔，名義業主可以向實際業主追償(替代責任)

　　如果個體戶收入為家庭主要生活來源的，責任承擔是用家庭共有財產。

　　(三)個人合伙與合伙企業

　　個人合伙可以字號名義從事民事活動，但字號不能作為民事訴訟主體;

　　全體合伙人是被告，承擔無限連帶責任

　　合伙企業可以字號名義從事民事活動，也可以字號作為民事訴訟主體;

　　企業財產不足以承擔的，仍由全體合伙人承擔無限連帶責任

　　個人合伙可以沒有合伙協議，成立事實合伙;合伙企業要合伙協議;

　　個人合伙不要登記;合伙企業要登記;

　　《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》：合伙的認定

　　46.公民按照協議提供資金或者實物，并約定參與合伙盈余分配，便不參與合伙經營、勞動的，或者提供技術性勞務而不提供資金、實物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人。

　　47.全體合伙人對合伙經營的虧損額，對外應當負連帶責任，對內則應按照協議約定的債務承擔比例或者出資比例分擔;協議未規定債務承擔比例或者出資比例的，可以按照約定的或者實際的盈余分配比例承擔。但是對造成合伙經營虧損有過錯的合伙人，應當根據其過錯程序相應的多承擔責任。

　　48.只提供技術性勞務，不提供資金、實物的合伙人，對于合伙經營的虧損額，對外也應當承擔連帶責任，對內則應當按照協議約定的債務承擔比例或者技術性勞務折抵的出資比例承擔;協議未規定債務承擔比例或者出資比例的，可以按照約定的或者合伙人實際的盈余分配比例承擔;沒有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投資比例承擔。

　　50.當事人之間沒有書面合伙協議，又未經工商行政管理部門核準登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關系人證明有口頭合伙協議的，人民法院可以認定為合伙關系。(事實合伙)

　　【合伙企業法】第三十二條　【損益分配】合伙企業的利潤和虧損，由合伙人依照合伙協議約定的比例分配和分擔;合伙協議未約定利潤分配和虧損分擔比例的，由各合伙人平均分配和分擔。

　　合伙協議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損。

　　【民法通則】第三十五條 【債務承擔】合伙的債務，由合伙人按照出資比例或者協議的約定，以各自的財產承擔清償責任。

　　(四)分支機構

　　分支機構可以作為民事主體。銀行、保險公司的，只能以分支機構單獨做被告

　　一般公司的，可以分支機構和總公司做共同被告，最終責任先由分公司的財產承擔，不夠的再由總公司承擔，而不是連帶責任

　　(五)其他情況

　　失蹤的情況：財產代管人是被告，責任承擔者是失蹤人

　　監護的情況：被監護人是被告，責任承擔者是監護人

　　清算的情況：清算組織是被告，責任承擔者是被清算的法人