政法干警《民法學》精講筆記三

　　第三部分 民事法律行為(現代民法的靈魂)

　　法律關系分為主體(當事人)、客體(權利義務的指向對象)、內容(權利義務關系);

　　法律關系發生的要件：①有主體、②有法律規范、③有法律事實

　　一、民事法律事實的分類：以事實行為與法律行為的區別為中心

　　以法律事實的發生是否與當事人的意志有關，將法律事實分為行為和事件

　　根據事件的發生是否與人的意志有關，可以分成自然事件(海嘯)和社會事件(罷工)

　　根據行為的法律后果是否是當事人意欲追求的，行為分為事實行為和民事行為(法律行為)

　　事實行為包括：侵權行為、無因管理行為、部分的不當得利行為(因為有的不當得利是基于事件)、創作行為、發明行為、添附行為、先占行為、拾得遺失物、發現隱(埋)藏物等

　　民事行為的概念引進于德國，我國進行了改造，目前民事行為分為：

　　民事法律行為(civil legal act,合法有效);

　　效力待定的民事行為(當事人能力有瑕疵);

　　可變更、可撤消的民事行為(意思表示有瑕疵);

　　無效的民事行為(內容違法);

　　----但理論結構本身就會產生混亂，如民事法律行為包括合同行為，而合同行為又分為有效、效力待定、可變更可撤消、無效

　　按李建偉說：以后會把民事行為的概念取消，直接讓法律行為和事實行為相對應，再把法律行為按種類分為合同行為、婚姻行為、遺囑行為、收養行為、代理行為等，還可以按法律行為的效力狀況分為有效行為、無效行為、效力待定行為、可變更可撤消行為。

　　法律行為的內容和后果都由當事人自由決定(私法自治)，法律只起補充作用

　　法律行為要求當事人具有行為能力

　　事實行為的內容和后果都由法律事先規定，法律表現為強行性規范

　　事實行為不要求當事人具有行為能力

　　從不同的角度看，一個行為可能同時是事實行為或法律行為或純屬事件，例如：

　　甲殺死乙，乙的兒女繼承了乙的財產，對于發生的繼承法律關系，甲殺死乙屬于事件

　　甲殺死乙，甲要承擔侵權責任，對于發生的侵權責任，甲殺死乙屬于事實行為

　　甲將汽車托乙保管，乙擅自將汽車出租給丙，對于乙丙之間的租賃，乙的行為是法律行為

　　而由于乙擅自出租甲的汽車，因此所獲取的租金屬于不當得利，出租汽車的行為對于甲乙之間產生的不當得利之債來說屬于事實行為

　　二、民事法律行為的分類：

　　1、按主體和意思表示方向的不同可以分為：

　　單方行為：無須他人意思表示就可成立生效

　　單方行為又分為：

　　有相對人的單方行為：如授權、解除、免除、撤銷

　　無相對人的單方行為：如拋棄行為、遺囑行為

　　雙方行為：內容相同方向相反，如合同，需要雙方意思表示一致

　　共同行為：意思表示方向相同，如訂立合伙協議、公司章程，采用多數決定原則

　　2、按是否需要支付對價可以分為

　　有償行為和無償行為(贈與、保證、借用、沒有約定利息的民間借貸、沒有約定保管費用的保管合同、沒有約定報酬的委托合同)

　　區分的意義：關涉行為定性、當事人承擔的責任程度不同、對當事人的行為能力要求不同

　　3、按是否需要標的物的交付為行為的成立或者生效的要件可以分為

　　要物行為(實踐行為)和不要物行為(諾成行為)

　　主要的要物合同：動產質押、定金合同、保管合同、借用合同

　　區分意義：當事人承擔的法律責任不同

　　4、按是否需要特定形式還可以分為：

　　要式行為和不要式行為

　　要式行為又分為一般要式(書面形式)和特殊要式(書面+登記或批準)

　　沒有采取一般要式的，合同不成立;沒有采取特殊要式的，合同不生效

　　特殊要式合同：中外合資合同、中外合作合同、向外國人轉讓中國專利

　　5、按行為與原因的關系還可以分為：

　　有因行為(要因行為)、無因行為(不要因行為)

　　分類意義：“原因”的效力對行為效力的影響不同

　　目前我國現行法上的無因行為包括：債權移轉、免責的債務承擔、債務免除、票據行為、授權行為

　　6、按行為的效果還可以分為：

　　處分行為(物權性――發生、變更、消滅物權);―――物權行為

　　負擔行為(債權性――發生債權債務);―――債權行為

　　二者的主要區別在于：

　　(1).法律效力不同。負擔行主要產生求權，處分行為直接完成權利移轉。負擔行為使債權債務發生變更，而處分行為直接導致權利的轉移或消滅，如動產交付或不動產過戶登記導致所有權的轉讓。值得注意的是，導致債權消滅的免除行為、導致債務轉讓的債務移轉行為也是處分行為。

　　(2).對標的是否特定的要求不同。負擔行為的生效不以標的物特定化為前提，但在處分行為生效之前，其客體必須確定、可能。

　　(3).對行為人是否有處分權的要求不同，行為人不具有處分權的，不影響負擔行為的效力，但在從事處分行為時，處分人必須具有處分權的，處分行為才有效。

　　(4).法律行為是否公示的要求不同。負擔行為一般不子公示、但為了維護交易安全，處分行為一般都要求依法公示。

　　7、法律行為還可以分為：

　　身份行為(如遺囑，婚姻，收養)、財產行為(如買賣、抵押);

　　主行為和從行為：行為是否可以獨立存在，是否依附別的行為

　　獨立行為與輔助行為;

　　生前行為與死因行為

　　三、意思表示的概念和分類

　?、宓聡▽W家觀察在買賣關系中，買方和賣方的主觀心態有三個層次：

　?、傩Ч馑迹涸O立法律關系的意圖，獲得標的物或價款的所有權――合同的目的

　?、谀康囊馑迹褐该鞣尚袨榫唧w內容的意思要素，如買什么，買幾件，什么價位

　　目的意思又分為三個構成：要素(必備條款)、常素(主要條款)、偶素(個別條款)

　　(效果意思+目的意思)=內心意思(mind)

　　③表示行為(expression，邀約，要約、承諾――將效果意思表現于外部的行為)

　　內心意思與表示行為合起來就是“意思表示”(expression on mind)

　?、嬉馑急硎究梢苑譃椋?/p>

　　明示的意思表示和默示的意思表示

　　有相對人的意思表示和無相對人的意思表示(遺囑、拋棄)

　　有相對人的意思表示又分為有特定相對人的(要約)和不特定相對人的意思表示(商業廣告)

　　有特定相對人的意思表示又分為對話方式和非對話的方式―――對話方式一般只能撤銷，不能撤回

　　對有特定相對人的意思表示的生效，對話方式(了解主義―――到達主義的變種)，非對話方式(到達主義)

　　對不特定相對人的意思表示的生效，采取發出主義(懸賞廣告)

　　無相對人的意思表示的生效，采取做出主義(遺囑――由于是死因行為，因此生效適用特殊規則)

　?、缫馑急硎九c法律行為的區別：

　　意思表示與法律行為的概念密不可分，但實際上仍存有區別。比如，意思表示只能是某一方的意思表示，雙方或多方的意思表示則構成雙方或多方法律行為。法律行為可以由一個意思表示構成，如授予代理權、行使解除權、設立遺囑等，但更多的法律行為并不是指單個的意思表示本身，如買賣合同包括了買賣雙方的兩個意思表示所進行的相互行為，而合伙協議則往往是由多個意思表示構成。還有，法律行為與意思表示的成立時問也往往不同。對于單方法律行為而言，原則上以意思表示的作出或到達為成立.對干雙方或多方法律行為，以當事人的意思表示之間達成合意為成立，而對子要物行為而言，不僅需要當事人的意思表示合意達成，還要求完成一定的實標交付行為。

　　四、民事法律行為的成立與生效

　　1.成立的含義：當事人意思表示的完成―――事實判斷

　　雙方行為，指意思表示達成一致，即合意時成立;

　　單方行為，又分為無相對人(如遺囑)，意思表示一旦完成就成立;

　　有特定相對人(如解除合同)，意思表示還需要到達相對人才成立;

　　無特定相對人(如懸賞廣告)，意思表示一旦發出就成立，如登載在報紙上。

　　2.生效的含義：當事人完成的意思表示獲得了一個國家法律的肯定性評價―――價值判斷

　　3.生效的條件：

　　①行為人有相應能力：

　　合同法上無行為能力則導致無效;限制行為能力，導致效力待定

　　無權代理，無權處分也導致效力待定

　　婚姻法和繼承法上主體的能力有瑕疵，則行為無效，不存在效力待定

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　　意思表示不真實包括：意思表示不自由和狹義的意思表示不真實

　　意思表示不自由包括：(欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平)一般導致可變更、可撤消，但特別情況下導致無效(如婚姻、繼承、合同損害國家利益)

　　狹義的意思表示不真實包括：(單方虛偽表示――戲謔行為;雙方虛偽表示――雙方惡意串通;隱藏行為――合法形式掩蓋非法目的)――導致無效

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　　違法導致無效，所以無效的行為本質上是違法的;

　　A、這里的違法是指違反法律、行政法規的強行規定。

　　B、且需違反的是強行規范中的效力規范才是無效的，如果是違反的是強行規范中的取締規范會導致行政違法，但民事行為仍然合法;

　　C、除了法律、行政法規，其他法律規范無權評價某個民事行為是否有效，違反法律、行政法規之外的規范可能會導致行政違法，但民事行為合法

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　　要式合同分為一般要式(書面)和特殊要式(登記批準);

　　A、一般要式是成立要件(商業借貸、融資租賃、建設工程、技術開發，技術轉讓);

　　B、特殊要式是生效要件(中外合資à批準;中外合作à批準;向外國人轉讓中國專利à批準+登記)

　　(婚姻和遺囑也是要式行為，婚姻需要登記，遺囑只有特殊情況才能立口頭遺囑)

　?、輼说木唧w確定且可能：

　　標的是合同的必備條款，所以“標的明確”是合同的成立要件;

　　標的不確定，連要約都不能成立，更談不上合同的成立

　　“標的可能”是成立要件還是生效要件，有爭議，按德國法上是生效要件，李建偉認為作為成立要件為好

　　4.成立與生效的關系：

　?、俪闪⒑罅⒓瓷В阂话闱闆r下都是如此，因為成立和生效的要件可以同時具備

　?、诔闪⒃谙龋г诤螅焊缴谙薜?、附條件的;需要登記批準的

　　③成立后不生效(或無效)：

　　A、需要批準的沒有得到批準;

　　B、沒有具備生效的期限或條件;

　　C、期限到來前已沒有履行意義(如當事人在期限到來前死亡);

　　D、無效合同被法院宣告無效;

　　E、可撤消合同被法院撤消;

　　F、效力待定合同被否認或撤消。

　　五、民事行為的效力分類

　　1.效力待定的行為：

　　合同成立后，要么走向有效(追認)，要么走向無效(否認或撤消)，并且是自始的有效或無效;在有效或無效之前的狀態就是效力待定狀態;―――即使合同最后走向無效，也沒有締約過失責任

　　如果行為時是限制行為能力，但過一段時間后取得了完全行為能力，追認權就不再是法定代理人行使，而是已經取得完全行為能力的本人

　　【合同法】第四十七條　限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。

　　相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認(無論是否善意)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利(追認權優于撤消權)。撤銷應當以通知的方式作出。(善意并不能使合同有效，只是有撤消權而已)―――效力待定合同的撤消權不需要經過法院，通知即可

　　【合同法】第四十八條　行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。

　　相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

　　【合同法】第四十九條　行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

　　【合同法】第五十一條　無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效

　　2.可變更、可撤銷的行為：―――相對無效(voidable)

　　不能因為一種行為可以撤消就認為是可撤消的民事行為;

　　不能因為一種撤消權不能行使就認為其他撤消權也不能行使;

　　可撤銷合同本身從一開始就有效，但如果撤消后自始無效;

　　合同撤消后產生的后果和宣告無效的后果相同

　　【合同法】第五十四條　下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：(必須通過法院或仲裁，屬于形成訴權)

　　(一)因重大誤解訂立的;

　　(二)在訂立合同時顯失公平的。

　　一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。

　　當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷(要求撤銷，法院可以變更。)

　　《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》

　　73.對于重大誤解或者顯失公平的民事行為，當事人請求變更的，人民法院應當予以變更;當事人請求撤銷的，人民法院可以酌情予以變更或者撤銷。

　　【合同法】第五十五條　有下列情形之一的，撤銷權消滅：

　　(一)具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權;(注意：不是從撤消事由發生之日)

　　(二)具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。

　　欺詐和重大誤解的區別是：欺詐是對方故意的錯誤性稱述導致，重大誤解一般是對方過失的錯誤性稱述導致;重大誤解必須是對合同本身內容的誤解，而不能是別的方面的誤解，為了保護交易的安全，重大誤解一般適用于是雙方都有誤解，少數情況下可以是只有一方誤解，如對交易主體的誤解。--------隋彭生言。

　　注意：欺詐和幾種類似行為的區別：

　?、賾蛑o行為(如說“把頭擰下來給你當球踢”)

　?、诳浯笮袨?如賣瓜的老農說自己的瓜“甜如蜜”)

　?、鄢聊徽Z(是否構成欺詐看有沒有告知義務，賣方有義務，買方無義務)

　　第三人的欺詐不能動搖合同當事人之間的效力，除非合同當事人知道對方受欺詐―――如果不僅是知道第三人欺詐，甚至和第三人串通了，則行為無效。

　　除了合同法中的欺詐是可撤消的，在其他法律中都是無效的

　　脅迫如果是直接針對人身，如用刀威逼，這種行為是危害公共利益的，應該認定無效而不是可變更可撤消，因此這里指的脅迫一般是精神上的，并且是手段和目的違法

　　一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平―――是對欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解的兜底

　　注意：格式條款由于具有反復適用的特性，涉及公共利益，因此不是可變更、可撤消，而是無效

　　違約金顯失公平的也不是可變更、可撤消，而是由法院給于調整。

　　3.無效的民事行為：(void)

　　從成立之日起就是絕對、當然、確定、自始無效;

　　例外：

　　沒有預售許可證無效，但補辦后有效;

　　承包工程資質不夠無效，但竣工前取得資質的有效;

　　法院也可以主動宣布無效;

　　宣布無效沒有時效限制;

　　第三人也可以主張無效;

　　無效的后果：

　　自始無效;

　　返還財產(不當得利);

　　損害賠償(締約過失);

　　解決爭議條款仍然有效

　　六、附條件的與附期限的民事行為

　　1.條件與期限

　　條件的發生具有可能性;期限的到來具有確定性

　　假如所附的條件是已經成就的，叫既成條件，視為未附條件

　　惡意阻止條件成就，視為已經成就

　　惡意促成條件成就，視為沒有成就

　　2.條件的分類

　　解除條件(消滅條件、失效條件)

　　延緩條件(停止條件、暫停條件、生效條件)

　　肯定條件、否定條件：

　　判斷肯定還是否定，看前半句有沒有“不”

　　判斷解除還是延緩，看后半句有沒有“不”

　　如果......就......(肯定、停止)

　　如果不......就......(否定、停止)

　　如果......就不......(肯定、解除)

　　如果不......就不......(否定、解除)

　　3.不得附條件或期限的民事法律行為

　　法定抵銷(抵銷不得附條件或者附期限)

　　票據背書(背書時附有條件的，所附條件不具有匯票上的效力)

　　匯票承兌(付款人承兌匯票，不得附有條件;承兌附有條件的，視為拒絕承兌)

　　票據保證(保證不得附有條件;附有條件的，不影響對匯票的保證責任)